在建筑施工行業(yè)，母公司承接工程后交由子公司實施的情況屢見不鮮，該行為是否應認定為轉(zhuǎn)包，在業(yè)內(nèi)一直存在不同的說法和認識。2017年，住建部曾向全國人大法工委發(fā)出請示函，全國人大法工委作出《對建筑施工企業(yè)母公司承接工程后交由子公司實施是否屬于轉(zhuǎn)包以及行政處罰兩年追溯期認定法律適用問題的意見》(法工辦發(fā)[2017]223號，以下簡稱《意見》）認為：
? 關于母公司承接建筑工程后將所承接工程交由其子公司實施的行為是否屬于轉(zhuǎn)包的問題。結合建筑法第二十八條、合同法第二百七十二條以及招標投標法第四十八條的規(guī)定，上述法律對建設工程轉(zhuǎn)包的規(guī)定是明確，這一問題屬于法律執(zhí)行問題，應當根據(jù)實際情況依法認定、處理。
2019年初，住建部官網(wǎng)印發(fā)《建筑工程施工發(fā)包與承包違法行為認定查處管理辦法》（以下稱《辦法》），《辦法》明確提出：存在承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的情形，應當認定為轉(zhuǎn)包。
本辦法自2019年1月1日起施行。
新《辦法》已經(jīng)明確，“母公司中標子公司施工”此類行為屬于轉(zhuǎn)包。同時，《辦法》也明確了如何認定違法分包、轉(zhuǎn)包、掛靠：
1、違法發(fā)包：是指建設單位將工程發(fā)包給個人或不具有相應資質(zhì)的單位、肢解發(fā)包、違反法定程序發(fā)包及其他違反法律法規(guī)規(guī)定發(fā)包的行為。
? 1）建設單位將工程發(fā)包給個人的；
? 2）建設單位將工程發(fā)包給不具有相應資質(zhì)的單位的；
? 3）依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發(fā)包的；
? 4）建設單位設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；
? 5）建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發(fā)包給不同的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的。
2、轉(zhuǎn)包：指承包單位承包工程后，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解后以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的行為。
? 1）承包單位將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位（包括母公司承接建筑工程后將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；
? 2）承包單位將其承包的全部工程肢解以后，以分包的名義分別轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；
? 3）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質(zhì)量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養(yǎng)老保險關系，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
? 4）合同約定由承包單位負責采購的主要建筑材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人采購、租賃，或施工單位不能提供有關采購、租賃合同及發(fā)票等證明，又不能進行合理解釋并提供相應證明的；
? 5）專業(yè)作業(yè)承包人承包的范圍是承包單位承包的全部工程，專業(yè)作業(yè)承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；
? 6）承包單位通過采取合作、聯(lián)營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉(zhuǎn)給其他單位或個人施工的；
? 7）專業(yè)工程的發(fā)包單位不是該工程的施工總承包或?qū)I(yè)承包單位的，但建設單位依約作為發(fā)包單位的除外；
? 8）專業(yè)作業(yè)的發(fā)包單位不是該工程承包單位的；
? 9）施工合同主體之間沒有工程款收付關系，或者承包單位收到款項后又將款項轉(zhuǎn)撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋并提供材料證明的。
3、掛靠：指單位或個人以其他有資質(zhì)的施工單位的名義承攬工程的行為（包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續(xù)、從事施工等活動）。
? 1）沒有資質(zhì)的單位或個人借用其他施工單位的資質(zhì)承攬工程的；
? 2）有資質(zhì)的施工單位相互借用資質(zhì)承攬工程的，包括資質(zhì)等級低的借用資質(zhì)等級高的，資質(zhì)等級高的借用資質(zhì)等級低的，相同資質(zhì)等級相互借用的；
? 上方“轉(zhuǎn)包”第3至9項規(guī)定的情形，有證據(jù)證明屬于掛靠的。
4、違法分包：指承包單位承包工程后違反法律法規(guī)規(guī)定，把單位工程或分部分項工程分包給其他單位或個人施工的行為。
1）承包單位將其承包的工程分包給個人的；
2）施工總承包單位或?qū)I(yè)承包單位將工程分包給不具備相應資質(zhì)單位的；
3）施工總承包單位將施工總承包合同范圍內(nèi)工程主體結構的施工分包給其他單位的，鋼結構工程除外；
4）專業(yè)分包單位將其承包的專業(yè)工程中非勞務作業(yè)部分再分包的；
5）專業(yè)作業(yè)承包人將其承包的勞務再分包的；
6）專業(yè)作業(yè)承包人除計取勞務作業(yè)費用外，還計取主要建筑材料款和大中型施工機械設備、主要周轉(zhuǎn)材料費用的。
龍巖市建筑業(yè)協(xié)會摘錄
2019年6月22日